2021 se ha iniciado con dos propuestas normativas cruciales para las empresas digitales que operan en Europa. El Digital Services Act y el Digital Markets Act nacen con la premisa de dotar a los nuevos mercados digitales de propuestas claras pero a la vez flexibles capaces de adaptarse al contexto de evolución constante en el que nos encontramos. El pasado 21 de enero profundizamos en ambas propuestas con Irene Roche Laguna, Subdirectora adjunta de la Unidad de Servicios Digitales y Plataformas de la Comisión Europea. A continuación, desgranamos los puntos clave de esta nueva regulación para la economía digital.
El Digital Services Act y el Digital Markets Act son dos normas complementarias que proponen una reforma de la regulación de los servicios digitales. Su origen está en la declaración de intenciones de la Comisión Europea (CE) en su comunicación Shaping Europe’s Digital Future de febrero del año pasado, que pretende actualizar las normas horizontales que definen las responsabilidades y obligaciones de los prestadores de servicios digitales y, muy especialmente, de las plataformas en línea. Todo ello, reforzando la protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos europeos y promoviendo la creación de mercados digitales más justos y abiertos.
El Digital Services Act
La propuesta del DSA tiene como principales objetivos modernizar las reglas de los servicios digitales pero manteniendo los principios esenciales que han permitido la evolución y consolidación de estos modelos de negocio, —la exención de responsabilidad, la prohibición de vigilancia general y el principio del país de origen—, clarificando los conceptos de responsabilidad de los prestadores de servicios digitales e incrementando la rendición de cuentas de estos servicios. También quiere crear un marco que facilite la supervisión y el control así como la respuesta administrativa coordinada entre las autoridades competentes y los Estados Miembros en este ámbito.
El DSA actualiza y complementa a la Directiva de Comercio Electrónico del año 2000 que contiene reglas para los proveedores de servicios de la sociedad de la información. Por su parte, el DSA contiene reglas más específicas sobre los servicios digitales de intermediación e introduce el principio del “buen samaritano”, obligaciones de diligencia debida, nuevos procedimientos para la eliminación más rápida de los contenidos ilegales y un marco común de aplicación. Además, es relevante subrayar que la herramienta para modernizar y complementar la Directiva es un Reglamento, cuyo objetivo es armonizar su entrada en vigor.
Las obligaciones que incluye para los diferentes actores en línea dependen del papel que desempeñan, su tamaño y su impacto en el ecosistema digital. El objetivo es que, cuanto más alto esté el servicio en la cadena de valor, más aumenten las obligaciones. De este modo, la propuesta hace una distinción entre las obligaciones de los proveedores de servicios de intermediación, las plataformas digitales y las plataformas digitales muy grandes. A su vez, dentro de los servicios de intermediación, distingue cuatro:
- los servicios de intermediación que ofrecen infraestructura de red;
- los servicios de alojamiento;
- las plataformas digitales que ponen en contacto a los vendedores y los consumidores; y
- las plataformas digitales muy grandes.
Sobre moderación de contenido y publicidad en línea
Una de las principales claves de la propuesta es que esta introduce disposiciones adicionales aplicables a los proveedores de servicios de alojamiento, incluidas las plataformas en línea, centradas en la moderación de contenido y la publicidad en línea. Por ejemplo, la propuesta contiene disposiciones más detalladas sobre notificación y acción de las plataformas digitales e introduce el deber de informar anualmente por parte de los proveedores de servicios de intermediación digitales sobre la moderación del contenido que realizan.
En lo referente a la publicidad en línea, las plataformas en línea estarían obligadas a garantizar que los destinatarios del servicio dispongan de determinada información individualizada necesaria para que comprendan cuándo y en nombre de quién se muestra el anuncio.
Obligaciones adicionales para las plataformas muy grandes
Otro punto clave, son las obligaciones adicionales para las plataformas en línea de mayor tamaño. Se refiere a aquellas que prestan sus servicios a una media mensual de 45 millones de receptores activos del servicio, en el territorio de la Unión Europea (lo cual representa un 10% de la población). Entre las obligaciones adicionales que propone esta normativa, destacan las auditorías externas anuales y la obligación de elaboración de la evaluación de riesgos así como la propuesta de medidas de mitigación.
Aplicación y supervisión
En cuanto a la aplicación de la normativa y su supervisión, la propuesta crea un marco de gobernanza coordinada entre el nivel nacional, a través de los Coordinadores de Servicios Digitales a nivel nacional, la Junta Europea por los Servicios Digitales y la Comisión Europea.
La propuesta introduce nuevas figuras de responsabilidad que velan por el correcto cumplimiento del texto a través de: (i) los Coordinadores de servicios digitales, que deben ser nombrados por los Estados miembros y cuya tarea es la de garantizar la supervisión y el cumplimiento adecuado de la presente propuesta del Reglamento, y (ii) la Junta Europea de Servicios Digitales, con un funcionamiento similar a la Junta Europea de Protección de Datos, como un grupo consultivo independiente a nivel de la UE.
En cuanto a las multas, el texto señala que los Estados miembros establecerán normas sobre las sanciones aplicables a las infracciones del presente Reglamento por parte de los prestadores de servicios de intermediación bajo su jurisdicción (que no superen el 6% del volumen de negocios anual).
Sobre el Digital Markets Act
La propuesta del DMA tiene como objetivo abordar los comportamientos de las plataformas que actúan como gatekeepers en los mercados digitales — traducido al castellano como guardianes de acceso—, según el criterio de la Comisión Europea.
La propuesta se limita a una serie de “servicios básicos de plataforma”, en cuyos mercados un número limitado de grandes plataformas en línea sirven como enlace entre usuarios comerciales y usuarios finales, estos servicios son: (i) los servicios de intermediación en línea; (ii) los motores de búsqueda en línea; (iii) las redes sociales; (iv) los servicios de plataforma para compartir videos; (v) los servicios de comunicación electrónica interpersonal independientes del número; (vi) los sistemas operativos; (vii) los servicios en la nube; y (viii) los servicios de publicidad.
El objetivo es establecer nuevas reglas que faciliten el establecimiento de un entorno competitivo y justo en los mercados digitales, evitando al mismo tiempo la fragmentación legislativa del mercado de interior por parte de las regulaciones que se están llevando a cabo a nivel nacional en este ámbito. Para tal fin, la propuesta establece un conjunto de criterios objetivos para calificar a una gran plataforma digital como gatekeeper.
A este respecto, la Comisión Europea considera que dada la importancia que han adquirido este tipo de plataformas se debe regular en consecuencia.
Sobre la designación de gatekeepers
Para ser identificada como gatekeeper, la empresa debe proporcionar servicios, los denominados “servicios básicos de plataforma”. Se proponen tres criterios acumulativos:
- una posición económica fuerte con un impacto significativo en el mercado interior y operaciones en varios países de la UE —si el volumen de negocios supera los 6.500 millones de euros en los últimos tres años; si tiene una capitalización media de mercado superior a los 65.000 millones de euros, suponiendo que preste un servicio de plataforma de servicio esencial; y si esto ocurre en al menos tres Estados miembros—;
- una fuerte posición de intermediación entre una gran base de usuarios y un gran número de empresas, esto es, con más de 45 millones de usuarios finales activos mensuales y más de 10.000 usuarios empresariales activos anuales en la UE;
- tener (o está a punto de tener) una posición afianzada y duradera en el mercado. A este respecto, la propuesta señala que, si la empresa cumple los dos anteriores requisitos durante los tres últimos ejercicios económicos, se cumpliría también este criterio
Nuevas obligaciones de los gatekeepers
Las empresas declaradas como gatekeepers estarán sujetas a las nuevas obligaciones establecidas por la DMA, a saber, una lista de cosas que deben o no hacer y que deben cumplir en sus operaciones diarias. El primer bloque, reflejado en el artículo 5, es directamente aplicable y el segundo, reflejado en el artículo 6, dependerá del modelo de negocio, la estructura, etc.
La lista de obligaciones previstas por la propuesta se ha limitado a aquellas prácticas que son particularmente injustas o nocivas, que pueden identificarse de manera clara e inequívoca para proporcionar la seguridad jurídica necesaria para los guardianes y otras partes interesadas, y para las que existe suficiente experiencia. La propuesta prevé la posibilidad de una aplicación personalizada de algunas de las obligaciones mediante un diálogo entre la Comisión Europea y los gatekeepers implicados. En este contexto de dinamismo en los mercados digitales, es muy relevante mantener vías para adoptar la reglamentación. Por ello, la propuesta permite cubrir de manera flexible prácticas adicionales que puedan poner en riesgo la equidad o la contestabilidad después de una investigación de mercado exhaustiva sobre el impacto de esas prácticas.
Además, se contempla una revisión del status de los gatekeepers por parte de la CE, que podrá reconsiderar, modificar o derogar su decisión adoptada, revisará periódicamente, y al menos cada dos años, si los gatekeepers siguen cumpliendo los requisitos, y actualizará y publicará el listado de los gatekeepers.
Sobre la gobernanza y la aplicación de la propuesta
La Comisión Europea tendrá poderes de investigación y ejecución y podrá imponer multas de hasta el 10% del total de la facturación anual global de la empresa y/o penalizaciones periódicas de hasta el 5% del promedio de facturación diaria.
La Comisión estará asistida por el Comité consultivo de mercados digitales donde estarán representados los Estados Miembros por su autoridades de competencia o el organismo que cada país considere. Por último, este reglamento será revisado por la CE cada tres años desde su entrada en vigor.